馬艷梅訴青海東建工貿工程有限公司侵權糾紛案

　　  原告：馬艷梅，女，４０歲，原系青海東建工貿工程有限公司第二工程處會計，住青海省西寧市城東區。
　　委托代理人：馬世民、祁漢廷，同光律師事務所律師。
　　被告：青海東建工貿工程有限公司。住所地：青海省西寧市七一路。
　　法定代表人：馮生壽，該公司董事長兼總經理。
　　委托代理人：高鎂生．陳學忠，輝煌律師事務所律師。
　　原告馬耗梅因與被告青海東建工貿工程有限公司（以下簡稱東建公司）發生侵權糾紛，向青海省西寧市中級人民法院提起訴訟。
　　原告訴稱：被告趁我丈夫祁占祿病故之機，委任他人管理我和我丈夫共同組建并掛靠在被告名下，但財產獨立．經營獨立的一支建筑工程隊，嚴重侵犯了我的合法權益。請求判令被告停止侵權，返還所有被侵占的財產，恢復我的經營管理權。
　　被告辯稱：青海東建工貿工程有限公司第二工程處（以下簡稱二處）是本被告下屬的一個部門，該部門負責人祁占祿病故后，本被告需要對其進行企業內部結算。原告不是該部門負責人，不能干涉企業的內部結算問題。原告的訴請其實是遺產繼承問題，必須等到企業內部結算后才能解決對原告的繼承權，本被告從未進行過干預，不存在侵權的事實。原告只是一個普通公民，本來就沒有經營管理權，談不上恢復經營管理權。原告起訴侵權，是起訴案由不當；訴請恢復經營管理權，是訴訟主體不當。因此，應當依法駁回原告的訴訟請求。
　　青海省西寧市中級人民法院經審理查明：
　　原告馬艷梅與其丈夫祁占祿組建的一支建筑工程隊，１９９８年５月掛靠到被告東建公司名下，成為東建公司二處，祁占祿主管二處事務，馬艷梅擔任二處會計。
　?。保梗梗改辏对拢保啡?，被告東建公司任命祁占祿為東建公司副經理兼二處主任。同年，祁占祿以東建公司的名義對外簽訂建設工程施工合同，承包了青海省氣象局科技干部住宅樓、西寧市奇珍金店樓、城東教育局中莊小學綜合樓三項工程，組織二處進行施工。另外，祁占祿還與東建公司聯合承包了北關街住宅樓工程。東建公司為明確與下屬各處的責、權、利隸屬關系，以便統一管理，與各處簽訂過目標責任制。在１９９９年３月２０日由東建公司總經理馮生壽和二處主任祁占祿簽訂的目標責任制中，第三條約定：東建公司對二處承擔法律責任和其他服務工作，為此二處應向東建公司交納管理費。凡是二處自找施工項目，向公司交工程總造價的６％，其中包括建筑費；如由公司配合或公司安排的工程，交工程總造價的８％；二處的工程款必須通過公司的開戶銀行結算。第四條約定：二處在經濟上應該單獨核算，自負盈虧。按照約定，對二處承包的工程，祁占祿均已向東建公司交納了管理費。
　?。保梗梗鼓辏对拢溉?，祁占祿病故。被告東建公司在祁占祿病故的當日，任命祁占祿的外甥馬宗元主持二處全部工作，并分別給二處在建工程的發包單位發文，要求各單位將產生的各項經濟往來及工程款全部匯往東建公司基本賬戶內。祁占祿病故后，原告馬耗梅多次向東建公司要求參予二處的管理，均遭拒絕。６月１８日，東建公司以其和二處的聯合名義發通告，提出“因二處項目負責人變更，公司為了履行法律責任及社會信譽，凡與二處發生經濟往來有債權債務關系的單位、個人在登記之日起三個月內，攜帶票據及有關手續到我公司辦公室進行登記、清理。逾期責任自負，我公司概不負責”。此通告在６月２３日的青海日報刊登后，馬艷梅又給東建公司寫信，指出東建公司在財產所有人不知情且未到場的情況下，單方處置二處事務，拒絕其參與二處的財產管理，是對二處具體事務的干預，是對財產所有人財產權利的侵犯。東建公司對馬艷梅的意見不予理睬，馬艷梅因此訴至法院。
　　另查明，原告馬艷梅夫婦組建的工程隊掛靠到被告東建公司后，共向東建公司名下過戶東風牌翻頭車、平板車和長安牌單排座車、桑塔納轎車等六輛汽車?，F在這六輛車中，只有長安牌單排座車在馬艷梅處，其余五輛均在二處工地上。另外，馬艷梅夫婦另一輛未過戶到東建公司的豐田面包車也在二處工地上。截止到１９９９年３月８日，二處各工地的各式攪拌機、井架、卷揚機、泥漿機、電鋸、振動機、空氣壓縮機、電焊機、氧氣瓶、乙炔瓶、套絲機、鋼筋彎曲機、切斷機、水磨石機、打夯機、手動葫蘆、水平儀、經緯儀、鋼管彎曲機、壓力泵、切割機、沖擊鉆、電鉆、架子車、抽水管、辦公桌、椅子、文件柜、床板、架板、鋼架桿、鋼卡子、鋼模板等財產，均由祁占祿登記在冊。３月８日以后又購入的砂漿攪拌機、焊管、堵頭、角模、鋼模板等財產，也有賬目記載。二處以東建公司名義租賃的一塊料場，其中的財產全部歸二處所有。
　　青海省西寧市中級人民法院認為：
　　二處雖然掛靠到被告東建公司名下，但東建公司從未給二處任何投資。二處名下的全部財產，均來源于原告馬艷梅與其夫祁占祿的夫妻共同財產。按照東建公司與二處主任祁占祿的約定，二處在東建公司內部實行經濟上單獨核算、自負盈虧，經營上對外以東建公司的名義為自己承包工程的制度，為此二處承擔著向東建公司交納管理費的義務。這說明，祁占祿并未將二處的財產所有權轉讓給東建公司并委托該公司進行經營管理；享有建筑行業經營權的東建公司也從未取得對二處財產的支配權，而是允許二處在公司內部以自己的財產相對獨立經營。
　　所謂經營，是指經營人為了達到預期的營利目的，通過調配、使用自己的或者依法歸自己管理的人力、物力、財力，組織的生產或者營銷活動。由此可以看出，在被告東建公司從未取得二處財產支配權的情況下，即使其占據著合法的經營地位，也不能通過調配、使用他人的財產進行經營活動。祁占祿病故后，只有作為夫妻共同財產共有人之一的原告馬艷梅和祁占祿的其他繼承人，才有權對二處的財產進行處分。東建公司只有征得這些人的同意和委托，才能直接對二處行使經營管理權。東建公司利用掛靠管理方便，在祁占祿病故后擅自任命他人負責二處的工作，并采用登報、發文等形式清理二處的債權債務，是越權辦事，其行為侵犯了財產所有人的所有權。
　　祁占祿在世時，通過和被告東建公司簽約，獲得了在享有經營權的東建公司內部相對獨立經營的權利，但這種權利不能脫離東建公司的經營權而單獨存在。經營權的取得，必須具備一定資格，并且要經過審批。原告馬艷梅從未成為享有建筑行業經營權的主體，因此其訴請恢復經營管理權，是錯誤的請求，不予支持。
　　《中華人民共和國民法通則》第七十一條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用收益和處分的權利?！逼钫嫉摬」屎?，作為財產共有人和共同經營人的馬艷梅，有權按原約定在東建公司內繼續相對獨立經營二處的事務，東建公司應當配合。如果雙方不能再繼續維持這種關系，也應當通過平等協商予以解除。據此，西寧市中級人民法院判決：
　　被告東建公司于本判決生效后１５日內，將二處的財務賬、料場的資產，二處所承接工程（包括合建工程）的全部資料，購置材料的往來賬交付給原告馬艷梅。
　　案件受理費２４５３５元，由被告東建公司負擔。
　　東建公司不服一審判決，向青海省高級人民法院提起上訴。理由是：本公司在對二處的管理上，投入了人力、物力。并且二處以本公司的名義承包工程，至今還欠人債務，債權人已多次向本公司討債。在這種情況下不經算賬就將二處交給馬艷梅，是不可能的。馬艷梅和祁占祿的子女只有財產繼承權，不應該干涉經營上的事務。一審對二處的負債情況不予考慮，事實不清，應當改判。馬艷梅答辯認為，一審判決認定事實清楚，判處正確，應當維持。
　　青海省高級人民法院經審理認為，一審判決認定事實清楚，證據確實、充分。
　　二處的財產都是被上訴人馬艷梅的夫妻共同財產，對此雙該當事人沒有爭議。二處掛靠在上訴人東建公司內，東建公司在管理上投入了人力、物力，但這不是投資，不能據此取得對二處的直接經營管理權，并且東建公司在這方面的投入已經由二處交納的管理費補償。祁占祿在世時，二處的事務就是由馬艷梅夫妻在東建公司內部相對獨立共同經營。祁占祿在世時二處與他人的債權債務關系，按照東建公司與二處的約定，一直由二處自理。對此，馬艷梅是知情的，其對二處的債務也負有償還的義務。只是由于祁占祿病故后，東建公司擅自任命他人主持二處事務，并發出由其處理二處債權債務的通告，拒絕讓馬艷梅管理二處，才使二處的債務無法確定，債權人紛紛找到東建公司要求償還。這是東建公司侵犯二處財產所有權帶來的必然結果。東建公司以此為由提出的上訴，不能成立。一審適用法律正確，判處適當。據此，青海省高級人民法院于２０００年２月２２日判決：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費２４５３５元，由上訴人東建公司負擔。

       本案審理與判決發生于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：“建設工程司法解釋”）（法釋（2004）14號）實施之前。
一、建設工程施工掛靠經營合同的概念與特征
      掛靠是指為進行工程建設，不具有相應施工資質的施工人（即掛靠人）借用有資質建筑公司（被掛靠人）的資質、公章、財務憑證等，向被掛靠人交納管理費，承攬并進行工程建設的行為。
     建設工程施工掛靠經營合同的特征為：
     1、訂立合同的主體為不具有相應施工資質的施工人。其中包含以下幾種主體：（1）根本沒有任何施工資質的企業；（2）資質低于工程要求的建筑企業資質；（3）自然人。
    2、掛靠人與被掛靠人簽訂的合同形式表現多樣，有《工程分包合同》、《工程內部承包合同》等等。
    3、掛靠人為企業的，其與被掛靠人系各自獨立的企業法人，雙方財產各自獨立，雙方財務、人事管理、勞動用工各自獨立；掛靠人為自然人的，其與被掛靠人不存在勞動合同關系，掛靠人的現場施工人員未建立勞動關系。
    4、掛靠合同規定掛靠人自負盈虧，要向被掛靠人交納管理費（從工程款中按比例收?。?。
    5、被掛靠人向掛靠人提供施工所需的資質、公章、憑證等材料。
二、建設工程施工掛靠經營合同的法律效力
依據《中華人民共和國建筑法》第二十六條“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”的禁止性規定，雙方簽訂的合同違反了法律的禁止性規定，依據《合同法》第五十二條第一款第（五）項之規定，應屬無效合同。
三、建設工程施工掛靠經營合同無效后的法律后果
     1、掛靠人為實際施工人，其有權向工程發包人（建設方）與被掛靠人（轉包方）主張工程款依據工程司法解釋第二十六條之規定，如果工程建設方（發包人）未支付工程款的，掛靠人（實際施工人）就可以直接向工程建設方索要工程款；如果工程建設方已經將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主張權利。
     2、法院有權收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得
依據《民法通則》第一百三十四條之規定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對象為：
   （1）對于掛靠人而言，其非法所得應當為扣除實際施工成本以外已經實際取得的工程利潤。
   （2）對于被掛靠人而言，其收取的工程管理費應當被收繳。
     3、被掛靠人有可能受到行政處罰依據《建筑法》第六十六條“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”的規定，貴公司還將受到罰款、降低資質，甚至是吊銷資質的行政處罰。
四、因掛靠經營引起的其他相關糾紛
     在建筑領域中，與掛靠經營相關的民事糾紛主要有四種：
     1、因掛靠人欠材料款、租賃費、勞務費等引起的欠款糾紛，依據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第43條：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人”之規定，被掛靠人也應當作為共同訴訟人；
     2、因建設單位欠施工單位工程款，此時掛靠人以實際施工人的身份，依據建設工程司法解釋第二十六條第二款：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！敝幎?，掛靠人有權突破合同相對性，直接對建設單位提起建筑工程施工合同糾紛訴訟；
     3、因被掛靠人拖欠掛靠人工程款引起的掛靠經營合同糾紛。
     4、因被掛靠人替掛靠人墊付材料款、機器設備或建材租賃費、勞務費等費用后，向掛靠人提起掛靠經營合同追償權糾紛。
     5、因工程質量爭議，依據建設工程司法解釋第二十五條：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟” 之規定，建設單位可以以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起建設工程施工合同質量糾紛訴訟。
五、掛靠經營合同的風險與規避
     在工程資源有限、建筑企業眾多、競爭激烈的建筑市場中，存在著“有資質，沒活干”與“無資質，有活干”的矛盾，即具有相應施工資質的建筑公司憑一己之力承攬的工程數量有限，并且在通常情況下出借施工資質可以毫無成本低地賺到管理費；與此相對應的是，一些不具備相應施工資質的企業或個人有能力承攬到工程項目，也有施工隊伍，但是苦于不具備相應的施工資質。當兩種矛盾沖突可以找到一個契合點——即不具有相應資質的企業或個人以支付管理費為對價，借用有資質的企業資質施工，掛靠施工就應運而生了。鑒于我國建筑市場管理的不規范，這種現象將在未來較長時間內存在。收益與風險并存。如果工程順利竣工驗收，建設方及時付款，則掛靠人與被掛靠人相安無事，大家共贏。但是，事實上掛靠經營存在著巨大風險，掛靠人承攬工程，不但要上交管理費，在經營管理中還要與被掛靠人協調好關系，不然被掛靠人可以通過不蓋章、不付款、不配合掛靠人向建設方主張權利等等手段鉗制掛靠人；反之，對于被掛靠人來講風險更加巨大，如果掛靠人管理經營不規范，將工程做賠了，等待被掛靠人的將是一個恐怖的亂攤子：對建設單位承擔工程質量責任，農民工圍堵公司索要工程款，材料商、租賃商、勞務隊將被掛靠人訴至法院，被掛靠人的銀行帳戶隨時有可能被法院查封，被掛靠人的管理費有可能被收繳，被掛靠人有可能受到建委罰款、降低或者吊銷資質的行政處罰，被掛靠人在無奈墊付工程款之后還要向掛靠人追償，屆時訴訟費、律師費、差旅費等付款支票將如雪片一樣飄灑下來……
      所以，對于被掛靠人來講，如何防范掛靠經營帶來的風險意義十分重大，既然掛靠經營有其生存的土壤，那么完全封殺顯然不切實際，采取合理規避掛靠形式、將掛靠從法律層面轉化為“內部承包”、將掛靠人納入管理范圍等措施，是廣大律師與建筑企業應當思考的問題。通常認為，“掛靠承包”施工違反《建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”的規定，根據法釋[2004]14號司法解釋第四條“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規定，應當認定“掛靠承包”施工合同無效。但在實際工作中，“掛靠承包”施工的情形復雜多樣，不能一概認定“掛靠承包”施工合同無效。因為，有的被掛靠企業對掛靠人的工程施工確實提供了一定的人員、設備、管理和技術支持，工程的施工質量并未存在問題，在此情況下認定被掛靠企業對外簽訂的施工承包合同無效顯然不利于生產力的發展，也不符合法律規定的價值取向。如最高人民法院審理的上訴人舒偉國、上訴人貴溪市城市建設綜合開發總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案，最高人民法院即認為舒偉國等人經貴溪市第三建筑工程公司聘任并簽訂內部承包合同后對外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效.還有，對“無資質的施工人掛靠具有資質的施工企業，無資質的施工人變相作為具有資質施工企業的內部承包單位，無資質施工人與具有資質施工企業的名義上的聯營”等形式，法釋[2004]14號司法解釋并未將其概括為“借用具有資質施工的企業名義對外承攬工程”的形式,而是將其認定交給法官,由法官根據案件的具體事實進行判斷。