為進一步提高建設工程、房屋買賣、物業糾紛案件審判質量，統一裁判尺度，我庭對近年來審判實踐中的難點、熱點問題進行了梳理、歸納，經全市兩級法院研討、論證，并與杭州仲裁委員會、杭州市律師協會溝通，形成了相對統一的認識?，F將相關意見整理匯總如下，供審判實踐參考。
 
第一部分  建設工程糾紛案件
 
一、合同效力認定
1、如何理解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款第（二）項中規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程”。
答：具體可分為以下幾種情形，即：
（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程。
（2）資質等級低的建筑企業已資質等級高的建筑企業的名義承攬工程。
（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。
2.如何區分建設工程施工過程中的掛靠與內部承包？
對于建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。
二、合同責任認定
1.對《解釋》第二十六條中規定的，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人所應承擔的責任，應如何理解？
答：建設工程因非法轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，發包人應當在其欠付工程價款范圍內，與非法轉包人、違法分包人向實際施工人承擔連帶責任。同時，實際施工人以發包人為被告要求支付工程價款的，一般應當追加非法轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。
發包人以款項已付清或實際施工人要求給付的工程價款高于其欠付的工程價款進行抗變的，應當由發包人承擔舉證責任。
2.掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，被掛靠人是否應當與掛靠人一并承擔連帶責任？
答：掛靠人作為實際施工主體應對自己的施工內容承擔相應的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應負擔該施工行為產生的法律后果。因此，當該建設工程施工合同向對方主張掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的，一般應予以支持。
三、工程鑒定
1.在建設工程造價鑒定中，鑒定單位以承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵為由不予認定的，對于相應的工程量及工程價款法院應當如何處理？
答：首先，應當有鑒定機構對其不予認定的理由予以說明，在當事人一方有證據證明該工程簽證單等施工資料有效的，或者所涉工程量已實際施工完畢的情況下，可要求鑒定機構對存疑部分工程量及價款仍予以簽訂并單列，供審判時審核認定。
2.對于確需鑒定才能認定工程量或工程造價的案件中，當事人雙方均拒不申請鑒定的，應如何處理？
答：除依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，屬于應當由人民法院調查收集的證據外，對工程量或工程造價進行鑒定應當依照當事人的申請進行，對工程量或工程造價進行鑒定應當依照當事人的申請進行。工程量或工程造價須經鑒定才能確定的，應當告知負有舉證責任的當事人在一定期限內提出鑒定申請，負有舉證責任的當事人拒不申請的，應承擔由此產生的不利后果。
在鑒定過程中，因一方當事人拒不配合，導致鑒定無法進行的，在釋明不利后果的情況下，可以判決不履行舉證義務一方承擔舉證不能的不利后果。
四、價款結算
1.建設工程施工合同中未明確約定“發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件”的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，如何處理？
答：合同中沒有此項明確約定的，承包人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，應不予支持。
2.承包人向發包人提交工程結算文件，但發包人無正當理由拒絕結算的，承辦人主張支付欠付工程價款利息的，應如何計算？
答：應區分為兩種情況進行處理
（1）建設工程施工合同中明確約定，發包人應當在相應期限內對承包人送交的結算文件進行審核，發包人在期滿后仍未支付工程價款的，應自合同約定的審核結算期限屆滿的次日起計算工程價款利息。
（2）如果雙方未作欠款約定或者約定不明的，該項利息應從承包人起訴之日開始計算。
五、工程驗收
承包人向發包人提交竣工驗收報告，發包人無正當理由拒絕驗收的，或因發包人無正當理由，拒絕提供驗收資料文件而導致無法驗收的，如何認定處理？
答：在上述情形下，發包人的行為可視為放棄工程驗收的權利，可推定該工程已驗收合格。
六、工程質量
《解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”。但如果建設工程進行了竣工驗收，在竣工驗收報告出具之前，發包方擅自占有建筑物并開始使用的，又再行以使用部分工程質量不合格為由，主張權利的，應如何進行認定？
答：此行為與使用未峻驗收工程性質一致，均屬于接收不安全、不合格的建筑物，應由發包人自擔質量風險。
七、工程價款給付
1、在承包人訴請給付工程價款訴訟中，發包方以工程質量存在問題為由拒絕支付價款或扣減工程價款的，應如何處理？
答：可按照以下情形進行處理：
（1）如果是工程通過竣工驗收合格后出現的質量問題，一般應屬于保修范圍，建設單位不能以此作為拒絕支付價款的抗辯而應當就此提出反訴或另行起訴，要求承包人承擔保修責任或者賠償損失；
（2）如果是在竣工驗收之前或者竣工驗收過程中，有證據證明存在質量問題的，建設單位以此作為抗辯拒絕支付價款或減少價款的，基于合同法先履行抗辯的原則，應當予以支持。但是如果發包方要求承包方承擔修理、返工或者改建費用或要求承包方賠償因工程質量不符合約定而造成的其他財產或者人身損害的，則應告知其進行反訴或另行起訴。
應當注意的是，發包人在施工過程中提出質量異議，若經鑒定異議不稱立的，承包人的相應損失均應由發包方承擔。
（3）若發包人要求承包人賠償因工程質量不符合約定而造成的其他財產或者人身損害的，也應當告知其進行反訴或另行起訴。
2、在建設工程施工合同中未約定付款期限或約定期限不明的情況下，是否可以在該合同示范文本中規定的結算文件審核期限屆滿后，即開始計算承包人向發包人主張欠付工程價款的訴訟時效期間？
答：根據工程建設現狀，承包人提交決算文件后發包人長期未予答復的情形較為普遍，如果一概在合同示范文本中規定的結算文件審核期限屆滿后，即開始計算欠付工程款的訴訟時效期間，不利于保護承包人的合法利益。鑒于此，應當綜合考慮工程價款已具備給付的客觀性，應當在決算報告或者審計報告出具后，確定相應的合理時間點，開始計算承包人追索工程欠款的訴訟時效期間。如果在雙方簽訂的建設工程施工合同中明確約定，“發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件”的，則發包人未在該約定期限內答復的，即應視為認可竣工結算文件，在此情況下，若未再在另行約定付款日期的，則上述訴訟時效期間應從該約定的期間屆滿次日起計算。
八、其他問題
1、如何認定加蓋有項目部專用章或者由項目經理簽字的單據、票證的行為效力？
答：項目部是施工承包企業具體實施施工行為的組織體，項目經理指受企業委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是企業在工程項目上的代表人。從當前的建筑工程承包現狀來看，承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，一般應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。但應當注意的是，對于除項目經理以外的所謂現場負責人或材料員、采購員等，因其自身并無法律、法規或行業規范所賦予的項目部管理權力，故對此類人員的簽證是否具有表見代理的效力，則應當由主張該表見代理行為成立的一方當事人舉證。同理，對于項目部技術專用章的效力，也同樣如此。
    2、按照《解釋》第21條規定，應當以備案的中標合同為結算依據，但在建設工程合同履行過程當中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原因導致工程量增減，當事人協商一致對中標合同的內容進行修改的，應如何認定該項變更行為的效力？
答：該項變更行為屬于正常行使合同變更權，修改后的合同可以作為結算過程價款的依據。
3、根據《合同法》第287條的規定，建設過程合同一章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。而《合同法》第268條規定，定作人可以隨時解除承攬合同。那么是否可以理解為，建設工程施工合同的發包人也享有“隨時解除權”?
答：建設工程合同的發包人行使解除權必須符合《解釋》第8條的規定，不應任意擴大解除權的行使范圍。
4、無效合同的實際施工人是否仍可行使優先受償權？
答：建設工程價款優先受償權，是立法對承包人應得工程價款的優先保護，屬于承包人的法定權利。即使承包合同被認定無效，但承包人所享有的工程價款請求權依然存在，相應的其優先受償權也應一并受到保護。
5、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定：建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。那么承包人行使該優先受償權是否適用訴訟時效的規定?
答：雖然上述批復規定了該優先受償權的行使期限為六個月，但從《合同法》第286條的條文本意分析，該六個月的期限，僅是規定應由承包人向發包人催告支付工程價款，至于是否選擇折價、拍賣等形式受償的，并不在該期限內。但應當明確，從承包人催告時起，就意味著其知道自身可以行使優先受償權了，所以也應當從這一時間點計算該項權利的訴訟時效，即為兩年，若兩年還內不起訴的，則應喪失該優先受償的勝訴權。
 
第二部分  房屋買賣
 
一、在房屋買賣過程中，若涉及房屋原有抵押貸款尚未清償完畢的，是否需要通知該貸款銀行參加訴訟？
答：因該房屋原有按揭貸款未償還完畢，抵押權尚未消滅，則轉讓抵押物的應征得抵押權人同意。同時，因為房屋的抵押登記尚未注銷，在今后辦理過戶登記時需要涉及抵押權人他項權證的變更事宜。因此，在案件審理過程中應當通知貸款銀行作為第三人參加訴訟。
二、對經由房屋中介方居間達成的房屋買賣意向書的性質應如何界定？中介方是否屬于必須參加訴訟的當事人？
答：此類房屋買賣意向書內容較為豐富，既具有中介方與買賣雙方間的居間協議，同時也具有中介方作為買賣雙方的代理人委托代理協議性質，同時還具有買賣雙方為達成正式買賣合同而簽訂的預約性質。
如果是因未能簽訂正式房屋買賣合同所產生的此類意向書糾紛，因其爭議標的還是圍繞房屋買賣中的權利義務約定，所以該糾紛案由應定為房屋買賣合同糾紛，此時因為中介方是作為買賣雙方的居間人，視案情需要，可將中介方列為第三人參與訴訟。
如果是因中介方與買或賣一方因中介居間行為產生爭議，則應定性為居間合同糾紛，中介方應作為必須參加訴訟的當事人參與訴訟。
三、對于因買賣一方違反意向書約定，致使正式房屋買賣合同無法簽訂而產生的違約責任，應如何認定處理？
答：首先，根據本地區的房產交易實際情況及相關規定，房屋交易必需要簽訂相應的正式房屋轉讓合同方可實施。因此，上述意向書的內容約定即使完備，但也只能認定為正式房屋交易行為實施前的預約。
其次，因一方違約行為而無法達成本約，即簽訂正式的房屋買賣合同情形下，其違約責任也僅能是該預約合同項下的違約責任，交易雙方的實際損失也應限定在為準備達成本約而支出的費用范圍內。對于未達成本約所產生的預期利益損失，即房屋交易的價差，則一般情形下不屬于賠償范圍。
第三，對于一方當事人主張繼續履行該意向書約定，簽訂正式買賣合同的。一般情形下，應不予支持。對于因國家政策原因導致簽訂意向書時約定的交易條件發生變更，且雙方也未能就變更協議內容達成一致意見的，一方當事人主張解除該意向書，應予以支持，并結合案件具體情形確定相應的違約責任。
第四、根據《合同法》第424條、第427條的規定，中介方作為居間人所要促成成立的應當是正式的房屋買賣合同，而非僅僅是意向書。在正式的房屋買賣合同沒有成立的情況下，中介方僅能請求支付其從事居間活動支出的必要費用。
四、在商品房“一房二賣”的案件中，合同均合法有效，也均未辦理過戶登記，但其中一位受讓人已先行“合法占有”，現未能占有房屋的當事人起訴要求依法過戶登記，應如何處理？
答：對此可以參照省高院《關于審理涉及房地產登記民事案件若干問題的意見》（試行）第八條的精神處理：即
1、已經辦理過商品房預售合同登記備案的買受人，請求履行合同的，應予以支持；
2、均已或均未辦理商品房預售合同登記備案，已先行合法占有房屋的買受人，請求履行合同的，應予支持；
3、均已或均未辦理商品房預售合同登記備案，亦未合法占有房屋，先行支付購房款的買受人，請求履行合同的，應予支持；
4、均已或均未辦理商品房預售合同登記備案，合同均未履行，合同登記備案在先或成立在先的買受人，請求履行合同的，應予支持。未能取得房屋的買受人請求解除合同的，按照《中華人民共和國合同法》、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定處理。
五、對涉及經濟適用住房的產權移轉及價值分割應如何處理？
答：1、經濟適用住房所有權人在取得房屋所有權證之日起未滿五年的，根據《杭州市經濟適用住房交易辦法》第三十一條的規定，此類房屋不得交易，并且依照《城市房地產管理法》第三十九的規定，劃撥土地上的房地產轉讓，應報有批準權的人民政府審批。因此，對涉及該情形下的經濟適用住房買賣合同應認定不發生法律效力。
2、當事人因繼承、離婚、析產糾紛主張經濟適用住房產權轉移的，根據《杭州市經濟適用住房交易辦法》第三十二條的規定，可視情予以支持，涉及該房屋的價值分割的，應當在評估機構按照經濟適用房交易標準作出價值評估后進行分割。
 
第三部分  物業服務合同糾紛
 
一、物業服務企業主張收取物業費，業主以無明確物業收費標準或者無書面合同約定為由進行抗辯的，應如何處理？
答：當事人雙方不能就物業費收費標準達成一致意見的，可以參照當地政府主管部門規定的相應資質等級所對應的收費標準或同類物業服務項目收費標準予以處理。
二、物業費糾紛中，對于業主提出的拒繳或減交物業費的主張應如何認定處理？
答：對業主以物業服務企業擅自擴大收費范圍，提高收費標準或者重復收費為由提出的抗辯主張，經審理認定屬實的，應當判決駁回或者酌減物業服務企業的收費訴請。但如果業主抗辯理由是以其未享受到物業服務企業已經提供的服務內容，或者無需何種服務的，一般情況下應不予采信。對于因物業服務瑕疵，對業主人身財產造成損害的，則應告知業主另行起訴。
三、根據《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中第六條的規定：“經書面催交，業主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業費，物業服務企業請求業主支付物業費的，人民法院一般應予支持”。那么是否可以理解為，物業服務企業的書面催繳行為，是其起訴業主支持欠繳物業費的前置程序？
答：上述司法解釋的規定是對業主權利的特殊保護，物業服務人有義務在合理的催告期限內，以業主知曉或者應當知曉的合理方式，提示業主及時繳納相關服務費用，而不能直接訴至法院。如果物業服務企業在起訴時無證據證明已盡該項催告義務的，則不應予以受理，已經受理的，應當駁回起訴。
四、物業糾紛中，物業公司起訴要求業主支付物業費，業主提起反訴，認為業主委員會未經過半數的業主同意與物業公司簽訂物業管理合同，要求確認物業合同無效的，應如何處理？
答：對業主提出的該項合同無效抗辯應屬于業主與業主委員會間糾紛，而并非物業費糾紛的審查范圍。但應向業主釋明，對其主張的無效事由可另案訴訟。若業主另案提出確認物業服務合同無效的，應中止本案審理。
五、物業服務合同被認定無效后，物業服務企業主張業主支付欠繳物業費的，應當如何處理？
答：因物業服務合同為持續的實踐性合同，接受服務的業主有義務對物業服務企業提供的服務支付對價。因此，即使物業服務合同被確認無效后，業主仍負有支付相應物業服務費用的義務。但對于該物業服務企業請求支付的物業費，應當參照當地政府主管部門規定的相應資質等級所對應的收費標準并結合雙方合同約定標準，酌情確定相應的計費標準，判令業主給付。
                          杭州市中級人民法院民一庭